2017年2月21日,国务院办公厅发布了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(以下简称《意见》),《意见》指出应完善招标投标制度,“加快修订《工程建设项目招标范围
和规模标准规定》,缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围,放宽有关规模标准,防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。 。2017年2月27日,国务院办公厅又发布了《国
务院2017年立法工作计划》(以下简称《立法计划》),将修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》列入“力争年内完成的项目”。
根据以上文件,必须招标的范围很可能在今年完成修订,修订后的必须招标范围将“民间投资的房屋建筑工程”排除在外。该项修改将赋予民营开发商更多的经营自主权,对遏制虚假招标、串通投标等招投标领域中的违法行为起到积极作用,也会有效抑制签署“黑白合同”的情形出现。
除以上影响外,笔者认为,必须招标范围的调整对施工合同纠纷的裁判也会产生一定影响,该等影响主要表现在如下方面:
第一,部分在必须招标范围未调整情形下会被认定无效的合同,或会因必须招标范围的调整而获得有效性评价。
“法不溯及既往”是法律适用的一般原则,但是,《合同法司法解释(一)》第三条规定“”即在民法领域,尤其是合同法领域中,基于合同自由的原则,对合同效力的评价,可以本着“维护合同有效性”的裁判取向,“溯及既往”的适用法律。
无论必须招标项目还是非必须招标项目,只要发包人选择了通过招标这种方式选择承包人的,即应受《招标投标法》的约束,故无论招标范围是否作出调整,对于已经采用了招标方式的工程,《招标投标法》仍应是评价招标投标活动是否合法的依据。
比如,根据《招标投标法》第五十四条的规定,在必须招标项目中如出现“投标前进行实质性谈判且影响中标结果的,中标无效”,但该法并未规定在非必须招标项目中存在该等情况的应认定中标无效。《招标投标法实施条例》第八十二条规定:“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。”此条更进一步证明,非必须招标项目中出现违反招投标法和实施条例行为被认定中标无效的可能性要远小于必须招标项目。
基于以上分析,就某一不符合《招标投标法》规定的行为如“标前签订施工合同的行为”,在必须招标项目中,法院很可能基于该情形认定中标合同的签订违反《招标投标法》,承包人中标无效,并基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第一条的规定认定合同无效。但对于非必须招标项目,因该等情形并不导致中标无效,故施工合同也便不应被认定无效。
第二,双方实际履行的施工合同将被更为广泛的作为裁判依据。
鉴于在非必须招标项目中,欠缺以标前签署合同行为认定施工合同无效的明确依据,故无论标前签署的合同,还是中标之后签署的合同都可能获得有效性评价,此时,在分析应将哪一合同作为裁判依据时,则不当然认为中标备案合同具有优先的适用性,而更多得会关注哪份合同是被双方当事人实际履行的合同,哪份合同更能体现当事人的真实意思。
总体而言,笔者认为,招标范围的调整可能会进一步降低施工合同被认定无效的比例,当事人的真实意思、实际履行情况将更多得被作为裁判的依据,承包人在诉讼中否定履约真意、推翻实际履行的合同,以中标备案合同进行结算的主张或更难得到法院支持。