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正文：
（一）疏忽过失的认识特征

　　疏忽过失是一种无认识过失，因而其认识特征是一种无认识状态。疏忽过失之无认识并非对一切事实皆无认识，而仅仅是对构成事实无认识。在刑法理论上，对于作为无认识内容的构成事实的范围存在争议，有的强调对作为犯罪构成要件的结果没有认识，有的强调对犯罪事实无认识。而在后一种观点中必然产生是对构成犯罪事实的全部要件没有认识还是仅仅对构成犯罪事实的部分要件没有认识也可以的争论。[11]本人认为，无认识是指对于侵害法益结果没有认识，而非其他。对于疏忽过失的认识特征的分析，不能停留在这种无认识状态，还应当进一步追问是否应当预见。因此，注意义务和注意能力，[12]就成为分析疏忽过失的认识特征之关键所在。注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在疏忽过失中，注意义务是指结果预见义务，即对于构成要件的结果所具有的预见义务。结果预见义务是一种客观的注意义务，这种义务是在社会生活中存在的。关于结果预见义务的范围，在刑法理论上存在争论，狭义说将结果预见义务规定为法律规范所确定的义务。[13]广义说将结果预见义务规定为社会规范所确定的义务。我们倾向于注意义务的范围可以扩大一些，甚至包括某些道德义务。根据注意义务的适用范围和对象，注意义务可以分为两类，一类是一般注意义务，是适用于社会上一切有责任能力的公民的义务，指在日常生活中尊重他人及社会权益的义务；一类是特别注意义务，只适用于特定职业或从事特定业务的人，指在特定职业或业务范围内，遵守有关规章制度及职业道德，不危害社会利益的义务。[14]注意义务范围大小直接关系到过失范围的大小。

　　本人认为，注意义务范围的确定，应当与刑法所规定的过失犯罪存在的范围相一致。刑法中的过失犯罪，一般可以分为普通过失与业务过失。普通过失是指行为人在日常社会生活中发生的过失，而业务过失是指业务人员从事具有发生一定侵害法益结果危险的业务时，疏忽业务上的必要注意而发生的过失。业务过失较之普通过失在过失程度上更重。我国学者指出：从事业务之人因系反复持续地从事特定业务，对其业务行为可能发生之危险，自较一般人有深切之认识，而具有较高之注意能力，并负有较高之注意义务，故从事业务之人从事该特定业务时之过失，在不法内涵与罪责内涵上，均较普通人之一般过失为高。同时，就政策上之考量，业务行为之危险性在原则上较普通行为要高，因业务之过失行为所造成之后果，在原则上亦较因一般之过失行为为严重。因此，无论就刑法理论之观点，抑就刑事立法政策上之考量，因业务过失行为而造成之过失犯罪，应较因一般过失行为而造成之过失犯罪，负担较重之刑事责任。[15]显然，业务过失是违反法律规范（包括法律、法令、法规、制度等）所明示的注意义务。而普通过失则不然。因为普通过失一般发生在日常生活中，例如戏谑中失手将他人摔倒在石头上，引起他人死亡。在此，不存在违反法律规定的注意义务的问题，行为人所违反的是社会生活中的一般注意义务。

由此可见，将社会生活中一般注意义务纳入过失之注意义务，并不会不恰当地扩大过失范围；恰恰相反，如果将社会生活中一般注意义务排斥在过失注意义务之外，就会不恰当地缩小过失范围。至于将社会一般注意义务作为过失的注意义务是否违反罪刑法定原则，的回答是否定的。因为罪刑法定只是“法无明文规定不为罪”，在某些情况下，立法者采用空白要件的方式作出规定，司法者据此加以填补，这正是立法所赋予的司法裁量权的行使，不存在违反罪刑法定原则的问题。例如，在过失犯罪的规定中，立法者规定应当预见而没有预见，完全由司法机关确定，至于是根据相关法律确定，还是根据一般社会规范确定，都是在罪刑法定范围内的司法认定，谈不上违反罪刑法定原则。注意能力是指对于应当注意事项主观上注意的可能性。在疏忽过失中，注意能力是指结果预见能力，或者认识能力，即对于构成要件结果所具有的预见能力。注意义务之履行是以注意能力为前提的，如果仅有注意义务，行为人缺乏注意能力，则仍然只构成疏忽过失。在注意能力的问题上，主要存在一个认定标准问题。对此，在刑法理论上存在以下三说：

（1）主观说，亦称个人标准说， 以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对一定的构成事实能够认识，应当认识而竟未认识，产生了违法后果。依此确定违反注意义务，称主观标准。

（2）客观说， 以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。具体人就是一定的行为者个人，一般人或平均人的标准是意味着社会上一般认为是相应的社会相当性的客观标准。

（3）折衷说，认为把具有相应情况的某些个人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，而这一类型标准是根据社会相当性形成的。根据这样的某些类型标准再以广泛意义的社会相当性来加以抽象而形成一种一般的普通的类型标准。以这个标准确定出来的注意能力，推论出违反注意义务的过失责任。

客观说的主要理由是法律的一般性，即法律是一般规范，它是针对社会一般人的，以此论证客观标准说的合理性。日本学者指出：法律是针对社会一般人的规范，故以一般人的注意能力为标准，对于一般人不可能预见的结果，否定其违背注意义务是妥当的，在这种意义上的注意义务，就叫作客观的注意义务。[16]上述论断中未考一般能预见，具体行为人不能预见的情形。而主观说的主要理由，是刑事责任的个别性，即刑事责任的承担者，是具体的人，应以该人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。英国学者指出：法律制度在主观因素问题上所作的最重要的妥协包括采纳了被不适当地称之为“客观标准”的东西。这可能会导致这样的情况，即为了定罪和惩罚而把一个人看作就算他具备了他实际并没有具备，而某一正常人或有理智的正常人具备并将发挥出的控制行为的能力。[17]律师认为，这里涉及一个法律上对人的推定问题。在一般情况下，立法的对象是一般人，而不可能是个别人，因而法律仅仅将人设定为一个抽象的理性人，民法中更是如此。 [18]在刑法中，经历了一个从古典学派的理性人到实证学派的经验人的转变过程。[19]尽管在刑法中，作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人，但在刑事责任的追究中，个别化的呼声越来越高。

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在这种情况下，以具体人为标准的主观说似乎更合理。因此，律师是赞同主观说的。至于我国刑法理论中的主观与客观统一说认为，在判断注意能力的时候，应当把人的主观认识能力同客观存在的认识条件结合起来，进行全面、辩证的分析。如果客观上存在着足够的相当预见条件，同时主观上具有能够预见的能力，就说明行为人具有应当预见义务，法律则要求他应当预见。如果主观上具有预见的能力，但客观上不具备预见的相当足够的条件，或者客观上虽然具有相当足够的条件，主观上却不具有预见的能力，则说明行为人不具有预见的义务，法律上亦不应当要求其预见。[20]上述论述中，存在混淆预见义务与预见能力之嫌。预见义务之有无不以预见能力为转移，只有在同时具备预见义务与预见能力的情况下才能以过失论。仅有预见义务而无预见能力则不存在过失问题，但不能认为无预见能力则无预见义务。所以，主观与客观统一说，实际上仍然是一种主观说，客观情况不过是判断主观上是否具有注意能力的根据而已。


　（二）轻率过失的认识特征

　　轻率过失是一种有认识的过失，尽管在理论上对于这种认识状态尚有争论，刑法明文规定只有在已经预见法益侵害结果发生的可能性的情况下才构成轻率过失。 关于轻率过失的认识特征，首先是对轻率过失之“有认识”的判断，在刑法理论上通常是承认的。其内容是对构成条件结果发生可能性的认识。但我国个别学者认为轻率过失不能称为有认识的过失，而是一种盲目性认识，这种盲目性的认识同样是一种无认识。有学者认为，过于自信过失通常被说成是“有认识的过失”，论者认为是不妥的。过于自信的过失在认识方面，是一种盲目性认识，行为人虽然曾经对事实“有认识”，但是，由于主观上的盲目性，轻信了各种有利条件，最终在实施行为的阶段否认了事实存在或发生的可能性。刑法上所重视的正是在实施行为时行为人的主观认知状态，行为人非实施行为时的主观认知状态只能在一定程度上作为认定行为人事实行为时的主观认知状态的判断资料。当我们对行为人实施行为时的主观认知状态进行判定时，我们只能得出过于自信的过失也属无认识过失的结论。[21]律师认为，轻率过失之有认识，是对构成要件结果发生可能性的认识，这种认识是或然性的认识、不确定的认识、未必的认识，但这种事实上的认识是客观存在的，对此否认也是没有必要且没有根据的。正是这种认识的存在，将轻率过失与疏忽过失区分开来。

在确定轻率过失是一种有认识的过失基础上，我们还要对这种实际的认识状态进一步加以分析。如上所述，轻率过失认识的是构成要件结果发生的可能性。那么，这种认识与间接故意的可能性认识有无区别以及如何区别呢？这个问题涉及轻率过失与间接故意的区分问题。关于两种可能性认识存在区分，在刑法理论上已经达成共识。这种区分是一种认识程度上的区分，虽然在轻率过失和间接故意的情况下，都是具有可能性认识，但轻率过失认识到的是一种抽象可能性，[22]而间接故意认识到的是一种现实可能性，由此可见这是两种完全不同的可能性。 [23]因此，轻率过失虽然也有认识，但只是一种抽象可能性的认识，这种认识远未达到间接故意的现实可能性的认识程度。

　　二、过失心理事实

　　Ⅱ：意志特征 如果说，故意的意志是一种积极意志；那么，过失的意志就是一种消极的意志。这种意志特征在于：它不是对构成要件结果的希望或者放任，而是在无认识的疏忽过失中，没有发挥主观认识能力；在有认识的轻率过失中，没有履行结果回避义务。

　　（一）疏忽过失的意志特征

　　疏忽过失作为一种无认识的过失，其认识特征是在具有预见能力的情况下没有履行预见义务。之所以没有履行预见义务，从意志上分析就是因为没有发挥主观认识能力。这种没有发挥主观认识能力的状态，就是疏忽。

　　（二）轻率过失的意志特征

　　轻率过失作为一种有认识的过失，其认识特征表现为对构成要件结果发生的抽象可能性的认识。尽管这是一种抽象可能性，但在一定条件下仍然会转化为现实可能性，然后再转化为现实性。但行为人却轻率地以为这种可能性不会转化为现实性，因而在意志上表现为对于结果回避义务的违反。这种结果回避义务违反的状态，就是轻率。在刑法理论上，往往把结果回避义务与结果预见义务相提并论，通称为注意义务。这种说法大体上是正确的，并且业已成为通说。[24]律师认为，在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务是指对于危害社会的结果所具有的预见义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的回避这种危害结果发生的义务。在疏忽大意的过失犯罪的情况下，行为人违反的是结果预见义务；而在过于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务。日本学者指出，把注意义务分为结果预见义务和结果回避义务，乃是今日通说的立场。[25]但在性质上来说， 将结果预见义务与结果回避义务并称是否合适，是律师所考虑的一个问题。本人在《刑法哲学》一书中，将注意能力与注意义务分别称为过失犯罪的主观特征，并在注意义务中分别论述结果预见义务和结果回避义务。对此，冯军博士提出一个问题：注意能力和注意义务在刑法理论体系上的位置如何？注意能力和注意义务在理论体系上被归于主观特征的哪一部分中？冯军认为，注意义务是确定行为是否正当的标准，过失犯罪首先是违反了注意义务。但是，注意义务的违反引起了刑事责任的问题，却不是刑事归责的内容本身。因此，注意义务在体系上先于主观特征，而不是主观特征的内容本身。注意能力虽然属于归责要素，但它不同于也属归责要素的“主观特征、认识因素”。[26]在律师看来，结果预见义务是疏忽过失的认识特征，而结果回避义务则是轻率过失的意志特征。因此，应当在轻率过失的意志特征中论述结果回避义务。