人市经济贸易委员会(以下简称贵池经贸委)为与被上诉人池州市中冠置业有限公司(以下简称中冠公司)转让合同纠纷一案，不服省池州市中级人民法院(2004)池民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院2004年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2004年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人贵池经贸委委托代理人黄中梓，被上诉人中冠公司的程兰平及其委托代理人吴成龙、徐三中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年7月，原告与池州市国土资源局签订了国有合同，约定原食品厂地块面积7972m2，以总价款1014277.56元的价格出让给原告。此前原告即于2001年9、10月份取得了建设项目选址意见书和规划许可证。2002年8月18日，原告取得了该出让地块的国有。同年11月7日，原告与贵池经贸委委托的刘孝彬签订及，约定将8200m2(含出让面积7972m2)地块以综合地价人民币288万元一次性买断土地使用权，原告于2002年11月8日前将土地价款人民币140万汇往甲方(刘孝彬)帐户，余款310461.44元在2002年11月14日前付清。乙方(原告)已付土地部门的出让金、契税等费用1169538.56元含在综合地价288万元之内，由甲方收回，抵作综合地价款后，甲方负责该地块的拆迁安置，必须在2002年12月下旬将该规划红线范围内地块的1、2、3号楼交给乙方，其余部分在2003年5月底前完成。协议第五条还约定50万元。2002年11月8日、11日，原告两次转帐支付给被告贵池经贸委人民币1710461.44元。2002年12月5日，原告又与刘孝彬达成补充协议，约定，“现甲方(刘孝彬)因须于2002年12月下旬将原食品厂地块规划红线范围内地块1、2、3号楼交给乙方(原告)，垃圾清除、场地达到平整，甲方着手按合同规定和法律规定安排拆迁工作，相关拆迁安置费和拆除费由甲方承担，拆除材料归甲方变卖所有。”2003年1月24日、3月14日，原告向经贸委发出交地的函，要求经贸委尽快交地。2003年4月18日、6月25日，原告再次发出交地的函，并申请公证处对场地现状进行了证据保全。
原审另查明，池州市毛巾被单厂系。2001年9月18日，原告与池州市毛巾被单厂签订了原食品厂地块的协议。2002年10月，池州市毛巾被单厂进行改制，由贵池经贸委与刘孝彬签订协议，将毛巾被单厂整体转让给了刘孝彬，刘孝彬等遂成立了池州市杏花巾被有限公司。
原告在多次催交土地未果情况下，遂于2003年10月具状法院要求判令被告贵池经贸委、池州市毛巾被单厂、池州市杏花巾被立即交付原食品厂地块规划红线范围内其余部分，并承担违约金50万元及20万元，后在庭审中将损失请求变更为106475.61元。原审法院于2003年12月2日公开开庭审理了此案。贵池经贸委在庭审中辩称：经贸委并非该土地使用权人，该土地的使用权已整体转让给了刘孝彬。根据合同，在原告与刘孝彬签订合同之前已与国土资源局签订了土地使用权出让合同，土地交付主体应是国土资源局。在过程中，刘孝彬仅负有交付1、2、3号楼的义务，另原告违约在先，对方应支付含地价在内的288万元，但经贸委实收1710461.44元。原告负有先期履行的义务。请求法院驳回原告的诉讼请求。2003年12月2日，原告申请撤回对池州市毛巾被单厂及杏花巾被有限责任公司的起诉，原审法院于2003年12月5日裁定准许。
原审法院认为，原告与被告贵池区经贸委委托人签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方均应履行合同约定的义务。原告已在约定的期限内向被告支付了土地使用权转让款，被告也应在约定的期限内交付该块土地。现被告未能按期交付，构成违约，应承担，即按合同约定支付违约金，另原告提出的损失请求依据不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：一、被告池州市贵池区经济贸易委员会于判决生效后十五日内将原食品厂地块规划红线范围内其余部分交付原告。二、被告池州市贵池区经济贸易委员会于判决生效后十五日内支付原告贵池市中冠置业有限公司违约金50万元。三、驳回原告池州市中冠置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14400元，由原告负担4400元，被告池州市贵池区经济贸易委员会负担10000元。
贵池经贸委不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、认证上遗漏证据。(1)中冠公司举证其2001年9月18日与毛巾厂签订了一份协议书，主要内容涉及本案争议的土地使用权转让和相关拆迁事宜，但判决故意遗漏该证据，致使案件事实认定发生根本性的变化和错误，将中冠公司与毛巾厂签订的协议搁置一边，将争议土地使用权的权属人毛巾厂搁置一边，来认定争议的土地使用权转让事实。(2)庭审中，中冠公司出示了上诉人的两份授权委托书，其中一份有刘孝彬的个人承诺：“我负责承担所签定权利义务”，这份书证涉及到上诉人的代理人刘孝彬个人对争议协议履行责任和本案当事人的确定，可一审判决对此只字不提。2、认证中错误认定事实。(1)中冠公司究竟与谁发生土地使用权转让的关系，这是本案的基点，争议地块土地使用权原属毛巾厂，上诉人从来不是土地使用权人，为了帮助下属，解决拆迁问题，上诉人委托受让毛巾厂资产的刘孝彬与中冠公司签订一份协议，该协议得到毛巾厂的认可，土地使用权转让的当事人是毛巾厂和中冠公司，上诉人不是转让方，一审判决将土地使用权权属人、与中冠公司签订协议的毛巾厂排斥在外，错误明显。(2)庭审质证中，中冠公司仅出示了土地使用权证复印件，该复印件中涉及446m2为手记增加，均未出证单位印章，不符合证据规则的要求。上诉人代理人当庭就提出异议，但一审判决对复印件仍予认证，认定中冠公司“取得了该出让地块的证”实属错误。(3)中冠公司起诉要求交付“原食品厂地块规划红线范围内其余部分”。其诉讼请求本身就含糊不清。经过举证、质证、中冠公司仍未能说清，一审查证认证中也没有说清其余部分究竟是多少面积，但判决书中仍然使用无确定的数字的“其余部分”，这恰恰证明一审认证不清。二、一审判决适用法律错误。(一)本案争议标的为土地使用权，是特殊物，受《土地法》、《城市房地产管理法》专属调整，一审判决未适用专项法律十分错误。(二)《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条规定：“土地使用权转让是土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”在本案中上诉人不是土地使用者，原使用者是毛巾厂。二OO二年十一月七日上诉人委托代理人刘孝彬与中冠公司签订了第一份协议。此前二OO二年七月中冠公司已与池州市国土资源局签订了出让合同，根据该合同第五条的约定，池州市国土资源局应于二OO二年八月二十六日将争议的土地交付给中冠公司，一审同时认定二OO二年八月中冠公司已办理了争议地块的使用权证，按一审认定在上诉人签订争议地块使用权转让协议之前，争议地块权属人就是中冠公司，交付地块的法定义务人却是国土资源局，上诉人与中冠公司的协议根本就不是土地使用权转让，事实上土地使用权人中冠公司为了有效使用土地，与上诉人订立的是拆迁协议，根据《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定，中冠公司应当取得拆迁许可证，但中冠公司未取得拆迁许可证，按照《合同法》第五十二条第五款规定，上诉人与中冠公司签订的协议实属，过错责任在于中冠公司。如果按一审认为该协议为土地使用权转让协议，该协议同样无效，上诉人不是土地使用权权属人，也不是土地使用者，相反，中冠公司作为土地受让方却是权属人。三、一审判决程序上违法，直接影响到案件公正处理。(一)一审判决遗漏当事人。根据本案事实，土地使用权转让事实发生在中冠公司、毛巾厂之间，土地出让事实发生在中冠公司和池州市国土资源局之间。土地交付义务人为池州市国土资源局，一审判决在处理中，未涉及上述当事人。(二)中冠公司在二审庭审时当庭提出撤回对毛巾厂、巾被公司的诉讼，一审法院当庭未准许，二OO三年一月五日一审法院送达一审判决书时同时送达准予撤诉的裁定书，上诉人认为这违反程序规定。中冠公司撤回对毛巾厂、巾被公司的起诉，实质上变更了诉讼请求，中冠公司起诉时是要求上诉人、毛巾厂、巾被公司三个被告承担民事责任，撤回对毛巾厂、巾被公司的诉讼，实质上其诉讼变更为单独诉讼，上诉人变为单独被告，上诉人有权提出异议，进行救济，包括申请追加，但一审将裁定与判决同时送达，实际上剥夺了上诉人程序上申请追加被告的权利，应当纠正。同时中冠公司当庭撤诉，变更诉讼请求的行为应当在举证期满前提出，当庭撤诉应不予准许。一审法院偏袒中冠公司，请求二审法院予以纠正。四、一审判决显失公平。根据一审的认定，中冠公司有义务支付288万元转让款。但中冠公司举证仅支付了1710461.44元，显然还有1169538.56元转让费未支付，如，中冠公司也是违约在先，一审未采纳上诉人的合理意见，判决显失公平。
#p#副标题#e#中冠公司未提交书面答辩状，庭审中答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明;2001年9月18日，毛巾厂(甲方)与中冠公司(乙方)签订《协议书》，主要内容为：甲方原食品厂地块约八千平方米，现状是：一层破烂不堪的六、七十年代厂房和办公平房。经甲乙双方协商，就这块地开发达成如下条款：一、甲方根据土地部门土地出让评估价，将原食品厂地块以综合地价出让给乙方(含、契税等土地方面有关税费)，由乙方作为项目用地，开发建设。二、乙方根据甲方提供的资料和地形图办理有关土地出让和规划审批等其他相关手续。三、在政府有关手续办结和审批后，乙方一次性支付甲方综合地价款。四、乙方支付全部综合地价款前，甲方应负责动迁该地块的住户和腾空办公用房，将钥匙交给乙方，乙方负责该地块的拆迁。2001年10月9日，池州市规划建设委员会给用地单位中冠公司颁发了，用地面积8000平方米。2002年4月1日，毛巾厂与中冠公司经现场勘察，在宗地地籍图上签章确认J1至J12红线范围内为转让地块。7月4日，池州市土地事务所评估该地块总地价242.72万元。8月6日，池州市国土资源局发给中冠公司建设用地批准书，批准用地面积7972平方米。8月8日，池州市发展计划委员会批准中冠公司在该出让地块上的建设项目立项。8月18日，池州市人民政府和国土资源局给中冠公司颁发了，该证“使用权面积”一栏载明“7972 m2+446 m2”，“记事内容”一栏载明“注：J3‘—J6‘为垃圾转运站用地，不属于出让范围，面积为446 m2”。11月7日，贵池经贸委出具如下《授权委托书》：“委托人：池州市贵池区经济贸易委员会。受托人：刘孝彬。授权事项及权限：全权授权刘孝彬同志代表我委与池州市中冠置业有限公司签订原食品厂地块土地使用权转让及拆迁补偿协议，所签合同权利、义务由刘孝彬同志对我单位负责;我单位对池州市中冠置业有限公司负责。”该授权委托书原件系中冠公司持有。另经贸委二审庭审中提交一份2002年10月31日内容基本同上的授权委托书原件，上面有刘孝彬所写“我负责承担所签定权利和义务 刘孝彬 10月31日”字样。
二审庭审中，中冠公司陈述，1、2、3号楼用地已于2003年4月交付，其余部分已于2003年10月交付，对此陈述，经贸委不持异议。
本院认为，综合上述事实以及贵池经贸委的上诉请求与理由，本案涉及三个，即2001年9月18日中冠公司与毛巾厂签订的协议、2002年7月中冠公司与池州市国土资源局签订的国有土地使用权出让合同、2002年11月7日中冠公司与贵池经贸委委托的刘孝彬签订的协议及同年12月5日的补充协议。由此而引发出本案争议的焦点为：1、土地交付义务人是被单厂、国土资源局、刘孝彬还是贵池经贸委;2、一审是否遗漏当事人被单厂、国土资源局，中冠公司撤回对被单厂、巾被公司的起诉是否构成变更诉讼请求，一审法院准予撤诉是否违反法定程序;3、2002年11月7日中冠公司与贵池经贸委委托的刘孝彬签订的协议及同年12月5日的补充协议的性质及效力应如何确认，拆迁义务人是谁;4、中冠公司转让费是否付清，有无违约在先;5、原审适用法律是否错误。针对上述争议焦点，本院作如下认定：
一、土地交付义务人应是贵池经贸委。本案第一个合同关系是2001年9月18日中冠公司与被单厂签订的协议，被单厂作为原食品厂地块的使用权者，同意将该地块约8000平方米出让给中冠公司，此时的出让方是被单厂。从该协议的内容看，无综合地价款数额及支付时间和交地时间的约定，表明该协议只是双方达成的土地使用权转让及地上建筑物拆迁的意向性协议，双方约定的拆迁义务人是中冠公司。根据该协议第二条的约定，中冠公司办理了地价评估、规划、报建、土地出让审批等一系列手续，由此产生了第二个合同关系，即中冠公司与贵池国土资源局的《国有土地使用权出让合同》，出让人是贵池国土资源局。受让人是中冠公司。国土资源局作为法律授权的国有土地的管理者，同意出让其管理的国有土地，并以《国有土地使用权出让合同》的形式明确出让人和受让人的权利义务，在其依约收取国有土地出让金并发给受让人《国有土地使用证》后，已履行了法定职责和。作为该出让国有土地的占有、使用者，负有向受让人交付的义务。此时的交地义务人，仍应是被单厂。2002年10月，因贵池经贸委将被单厂整体转让给刘孝彬，故产生了第三个合同关系，即2002年11月7日中冠公司与贵池经贸委委托的刘孝彬签订的协议及同年12月5日的补充协议。2002年11月7日协议明确约定了出让面积8200平方米、综合地价款数额288万元(其中1710461.44元于2002年11月14日前付清)、甲方(刘孝彬)负责该地块的拆迁安置，必须在2002年12月下旬将该规划红线范围内地块的1、2、3号楼交给乙方，其余部分在2003年5月底前完成。刘孝彬的签约资格，直接来源于贵池经贸委的书面授权。根据经贸委授权委托书的内容，受托人刘孝彬所为行为的法律后果应由委托人贵池经贸委承担。故经贸委负有按期交地的义务。由于约定的出让面积已全部交付，中冠公司关于立即交付原食品厂地块规划红线范围内其余部分的诉讼请求在一审作出判决前已实现，只是迟延交付，本案所应解决的只是迟延交地的违约责任及其承担者，故原审不应再做出交地的判决(判决主文第一项)。
二、一审未遗漏当事人，原审法院准予撤诉不违反法定程序。如前所述，由于被单厂与中冠公司签定的是意向性协议，加之贵池经贸委将被单厂整体转让给刘孝彬，被单厂已丧失了继续履约的资格和能力;国土资源局不是该出让土地的使用者，不具有直接交付土地的义务;巾被公司是刘孝彬受让被单厂之后与他人共同发起成立，本不是合同当事人，也无需承担交地义务。中冠公司起诉时将被单厂、巾被公司列为被告，庭审中撤回对其起诉，是中冠公司处分诉讼权利，与变更诉讼请求不同，其诉讼请求并未做实质上的变更，原审法院依据原告的撤诉申请和案件审理的具体情况，裁定准予原告撤回对被单厂和巾被公司的起诉，不违反法定程序。
三、2002年11月7日中冠公司与刘孝彬签订的协议及同年12月5日的补充协议合法有效，拆迁义务人是刘孝彬。2001年9月18日中冠公司与被单厂的协议中约定“中冠公司负责该地块的拆迁”，但在2002年11月7日中冠公司与贵池经贸委委托的刘孝彬签订的协议中已变更为“甲方(指刘孝彬)负责该地块的拆迁、安置”，在同年12月5日的《补充协议》中再次明确“甲方着手按合同规定和法律规定安排拆迁工作，相关拆迁安置费和拆除费由甲方承担”。从上述分析，既包括土地转让，也包括拆迁安置，合同约定的内容合法，意思表示真实，为有效协议。贵池经贸委上诉所称刘孝彬在授权委托书中签有“我负责承担所签定权利义务”，该授权委托书系2002年10月31形成，并且原件为贵池经贸委持有，刘孝彬所签内容只能在刘孝彬与贵池经贸委之间产生约束力;中冠公司依据刘孝彬提供的贵池经贸委2002年11月7日的授权委托书而签定协议，刘孝彬在授权范围内所为的行为，其法律后果当由委托人贵池经贸委承担。
#p#副标题#e#四、中冠公司转让费已付清，没有。按合同约定，中冠公司“以综合地价款288万元一次性买断土地使用权(含土地出让金、契税和地上建筑物的拆迁补偿等费用)”，中冠公司除在该合同签定前已付给国土资源局116.953856万元并取得《国有土地使用权证》外，另在2002年11月8日付贵池经贸委142万元、11月11日付贵池经贸委290461.44元，贵池经贸委出具了收款收据，中冠公司已按约付清了288万元综合地价款，没有违约行为。贵池经贸委二审庭审中称只收到284万元(中冠公司直接支付的1710461.44元和贵池国土资源局从收取的土地出让金116.953856万元中支付给贵池经贸委的绝大部分)，尚有近4万元没有收到。即便贵池经贸委所述有4万元未收到属实，也与中冠公司无关。
五、原审适用法律正确。中冠公司已依法取得国有土地使用权和建设项目许可，本案不涉及土地出让以及拆迁是否合法、土地使用权权属争议问题，贵池经贸委关于本案应受《土地法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房屋拆迁管理条例》专属调整，一审判决未适用专项法律十分错误的上诉理由，不应采纳，本案纠纷的实质，在于未按期交付土地而产生的违约责任问题，原审判决适用《中华人民共和国合同法》并无不当。
六、关于贵池经贸委上诉所称原审认证错误，即未认定2001年9月18日中冠公司与被单厂签订的协议及确认土地使用权证复印件的证据效力问题。首先，原审判决在另查明一段中已认定“2001年9月18日，原告与池州市毛巾被单厂签订了原食品厂地块的”。其次，中冠公司提供的《国有土地使用权证》虽是复印件，但结合中冠公司与贵池国土资源局签订的《土地使用权出让合同》、交纳土地出让金的事实以及规划、建设项目审批手续等一系列事实、证据，应认定该复印件的证据效力，并且该复印件中涉及446m2为手记增加的内容，与贵池经贸委该转让地块不包括这446 m2的主张是相符的，与地籍图和红线图的标示也是相符的。
七、关于迟延交地的违约责任。2002年11月7日协议及12月5日的补充协议约定：2002年12月下旬将规划红线范围内地块的1、2、3号楼交给乙方，其余部分在2003年5月底前完成，确保乙方能够顺利开工建设。而实际交地时间，1、2、3号楼用地为2003年4月，其余部分在2003年10月才交付，均已迟延交付，构成违约，应按合同约定承担违约金。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，贵池经贸委的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
一、 维持原审判决主文第二项、第三项和诉讼费负担部分;
二、 撤销原审判决主文第一项。
二审案件受理费14400元，由上诉人贵池经贸委负担。